稼轩分享 | 浅谈劳动者被违法解除或终止劳动合同时主张继续履行劳动合同的相关问题
一、在被用人单位解除或者终止劳动合同时，劳动者该如何救济
《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
据此，被用人单位违法解除劳动合同时，劳动者有两个选择：
1. 接受劳动合同被解除的结果，要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。
2. 不接受劳动合同被解除的结果，要求单位继续履行劳动合同。
二、劳动者要求继续履行劳动合同，是否可以或应当主张先撤销用人单位的解除或终止劳动合同的通知
《劳动合同法》第四十八条仅规定劳动者（可以）要求继续履行劳动合同，并未规定劳动者可以或者应当先主张撤销用人单位解除或终止劳动合同的通知。
从逻辑角度分析，用人单位单方作出解除或终止劳动合同的通知后，基于该解除或终止行为属于形成权，劳动合同自通知到达劳动者之日起就解除了，此时如不撤销该解除或终止劳动合同的通知，则会造成劳动者要求继续履行时缺乏可履行的“标的物”，因此还是应当要求先撤销解除或终止劳动合同的通知。
但对于劳动者要求撤销用人单位解除或终止劳动合同通知的诉求，实务中有三种处理方法：
1. 认为不属于劳动争议受理范围，不予处理撤销诉请，但支持继续履行。①
2. 支持撤销诉请，并支持继续履行。②
3. 判决事项中不涉及是否支持撤销诉请，但支持继续履行。③
上述三种做法，最常见的是第2种。
本人也赞成第2种处理方式。除了前述逻辑方面的要求之外，劳动者要求撤销用人单位解除或终止劳动合同行为也是有明确的法律依据的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十三条第一款规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”
因此，在认定用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，劳动者选择继续履行劳动合同且不存在不能继续履行的情况时，建议劳动者主张先撤销用人单位作出的解除或终止劳动合同的通知，然后再主张继续履行劳动合同。实务中常见的诉请方式主要有两种：
第一种，合并式，如：判决撤销被告某年某月某日所做的《解除劳动合同通知》，双方继续履行劳动合同。
第二种，分列式，如：
1. 判决撤销被告某年某月某日所做的《解除劳动合同通知》;
2. 判决原、被告继续履行双方之间的劳动合同。
三、哪些情形属于法律规定的“事实上不能继续履行”
对于《劳动合同法》第四十八条规定的“事实上不能继续履行”的情形，实务中很多地区出台了相关指导性意见。以陕西省为例，《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第十九条规定：有下列情形之一，可以认定劳动合同已经不能继续履行：
（1）用人单位被宣告破产、吊销营业执照、责令关闭撤销，或者用人单位决定提前解散的；
（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄，符合享受职工养老保险待遇条件的；
（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；
（4）劳动者的原工作岗位对用人单位开展正常业务具有不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者的原工作岗位已被取消或者被他人替代，双方不能就新工作岗位达成一致意见的；
（5）劳动者已入职新用人单位的；
（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者明确表示拒绝的，或者劳动者虽未明确表示拒绝，但在接到通知后未按要求到单位复工，可视为劳动者拒绝继续工作；
（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
劳动者的原工作岗位具有可替代性，且已被用人单位取消或者被他人替代，用人单位以此为由抗辩劳动合同确实无法继续履行的，人民法院不予支持。
上述几种情形中，我们应重点关注第（3）点，因为实务中争议较大，这涉及到仲裁和诉讼的期间是否应从劳动合同期内扣除的问题。
其他地区的规定与陕西省的上述规定一致，不赘述。
四、劳动者要求继续履行劳动合同时，通过仲裁或诉讼所耗费的时间是否应从劳动合同期限中扣除
如果扣除，则意味着原劳动合同期限因单位作出解除决定而暂时中止，因法院判决继续履行而继续。比如某员工与单位签订为期3年的劳动合同，履行2年后单位辞退员工，员工不服要求继续履行，劳动仲裁、一审、二审共用2年时间，如果走司法程序的2年时间要从劳动合同期限内扣除，则应从生效判决作出后继续履行1年的合同。
如果不扣除，则意味着原劳动合同期限并未受单位辞退决定的影响，打官司期间劳动合同期限一直被消耗，继续履行的合同期限也是扣除了已经履行部分与司法程序处理期间之和后的剩余合同期。
从陕西省高级人民法院 “劳动仲裁或诉讼期间合同期满”属于“不能继续履行”的情形的规定来看，多数地区法院是支持扣除的。
然而，在认定仲裁或诉讼期间劳动合同期满属于不能继续履行的情况下，对于是否支持剩余合同期内的工资损失的问题，实务中却出现两种不同的处理方式：
第一种，仲裁或者诉讼期间劳动合同期满，在认定解除违法的情况下，支持劳动合同履行至合同期满之日，同时判令单位支付工资损失至劳动合同期满。但是不支持劳动者主张经济补偿或赔偿金。④
第二种，仲裁或诉讼期间劳动合同期满的，不支持继续履行，而是告知可以变更诉请要求支付赔偿金。如果经释明仍不变更，就驳回诉请。⑤
个人支持第一种处理方式。
因为在被用人单位违法解除劳动合同时，劳动者要求继续履行劳动合同的，劳动者对剩余未履行劳动合同期限享有可期待利益——剩余合同期正常履行时可以获得的工资，如果仅仅因为劳动合同在仲裁或诉讼过程中期满就不予支持该部分可期待利益，与《劳动法》第九十八条规定的“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”不符。此时即便支持违法解除劳动合同的赔偿金，也不能完全替代用人单位违法解除劳动合同给劳动者造成的工资损失。
而按照第一种处理方式，劳动者主张继续履行，支持自劳动合同解除至劳动合同期满期间的工资损失。劳动合同期满后，是否续签、是否会产生新的经济补偿，由双方按照《劳动合同法》的相关规定执行即可。
另外，按照第二种处理方式，实务中也会遇到问题，比如：劳动仲裁期间劳动合同期限未满，仲裁裁决支持继续履行。到了一审诉讼期间劳动合同期满，一审判决该如何处理？同样道理，一审诉讼期间劳动合同期限未满，判决支持继续履行，到了二审期间合同期满，二审判决如何处理？
还有，按照第二种处理方式，假设某劳动争议案件中，劳动合同期剩余4个月时被用人单位解除，劳动者立即申请仲裁要求继续履行，按照《劳动争议调解仲裁法》的规定该案件如果能在45日内结束，应当支持劳动者继续履行劳动合同的诉求。但是因现实原因，该劳动争议案件可能需要6个月才出裁决，也就是说，在裁决书做出前劳动合同期限已满，按照第二种方式，应要求劳动者变更诉求为主张赔偿金，这种情况显然超出了全部案件参与人的预期，增加了案件处理结果的不确定性，违背法律的确定性和可预见性规则，往大了说，有损法律的严肃性。
五、被用人单位违法解除劳动合同的情况下劳动者主张工资损失的法律依据
《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，给劳动者遭造成损害的，应赔偿劳动者损失。”
第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：
（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。”
注意，这里的加付赔偿在劳动合同法实施后不应得到支持。
另外，只有在选择要求继续履行劳动合同的情况下才可以主张工资损失，而且只能主张自合同被解除之日至恢复履行期间的工资损失。如果劳动者选择主张用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，则不能再主张工资损失。
注释：
① 北京市丰台区人民法院在（2018）京0106民初37754号案判决中认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”的规定，对于郝丽媛继续履行劳动合同的诉讼请求，本院予以支持；对于郝丽媛要求撤销辞退决定的诉讼请求，不属于受案范围。
② 聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初136号民事判决。
③ 西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初272号民事判决。
④浙江省劳动仲裁院印发《关于劳动争议案件处理若干问题的解答》的通知第12条：第十二条：如果在仲裁裁决作出前，原劳动合同期限已经届满的，一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者王张停发工资日至劳动合同届满日期问的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。如果在仲裁裁决作出时，原劳动合同期限尚未届满的，对劳动者朱张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。
⑤ 《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第19条：劳动者主张继续履行劳动合同，但劳动合同已无法继续履行的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，人民法院告知劳动者可以变更请求为用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金。同意变更的，人民法院对劳动者变更后的诉讼请求依法作出裁判。不同意变更的，应当驳回其该项诉讼请求，并告知劳动者可以另行主张用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金。
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